بانک یکی از مهمترین نهادهای بازار پول است که نقشی انکارناپذیر در تامین مالی طرح های تولیدی، خدماتی و تجاری دارد. در حال حاضر بروز برخی از مسائل و مشکلات در اقتصاد کشور سبب شده است تا خود بانک ها با مشکل تامین مالی مواجه شوند. یکی از متداول ترین روش های تامین مالی بانک ها استفاده از اوراق بهادار با پشتوانه تسهیلات بانکی است. استفاده از این ابزار که در بانکداری متعارف سابقه قابل توجهی دارد، در بانک های اسلامی از جمله ایران سابقه زیادی ندارد.با تصویب قانون بازار اوراق بهادار در سال 1384 و تکمیل آن در دی ماه سال 1388، بستر قانونی لازم جهت طراحی و انتشار اوراق بهادار جدید ایجاد شده است. اکنون بانک ها می توانند از طریق طراحی و انتشار ابزارهای مالی جدید، اقدام به تامین مالی از طریق بازار سرمایه نمایند.این تحقیق درصدد معرفی چنین ابزاری است و از دو بخش تشکیل شده است، در بخش نخست با نگاهی به سابقه تبدیل دارایی های بانکی به اوراق بهادار در بانکداری متعارف و بانک های اسلامی، به تبیین اهداف، عملکرد و آسیب شناسی تبدیل دارایی های بانکی به اوراق بهادار پرداخته می شود و در بخش دوم به طراحی ابزار مالی مناسب برای تبدیل دارایی های بانکی به اوراق بهادار و تبیین ویژگی های آن در بانکداری ایران می پردازد که این ویژگی ها عبارت اند از: اولا از منظر فقهی ابزاری قابل قبول باشد، ثانیا با قوانین و مقررات پولی و مالی ایران سازگار باشد و ثالثا با توجه به نقش این ابزارها در پدید آمدن بحران مالی اخیر، بحران آفرین نباشد.

لطفا برای مشاهده چکیده به متن کامل (PDF) مراجعه فرمایید.

بانک ها به مناسبت حرفه خود به اسرار زیادی از مشتریان آگاهی می یابند. از دیرباز اسرار بانکی به عنوان اسرار حرفه ای محسوب شده و بانک ها متعهد به حفظ اطلاعات مشتریان خود می باشند. در حقوق انگلیس وظیفه رازداری بانک ها، یک وظیفه قراردادی و به گونه ای است که حتی اگر در قرارداد تصریح نشده باشد، به عنوان تعهد ضمنی و به استناد عرف جزو قرارداد و از شرایط آن محسوب می گردد. در عین حال در سال های اخیر پارلمان انگلیس قلمرو حفظ اطلاعات و داده های اشخاص را با وضع قانون گسترش داده است. در کشورهای دارای نظام حقوقی نوشته مانند فرانسه، سوییس، آلمان، مصر، لبنان و ایران، منبع و نیروی الزام آور این تعهد عمدتا ناشی از قانون است. در این کشورها نیز وظیفه محرمانه نگاه داشتن اطلاعات مشتریان مطلق نیست، و استثنائاتی بر آن وارد شده است. از این رو به حکم قانون، مراجع قضایی، دعوای بین بانک و مشتری، مبارزه با پولشویی، تبادل اطلاعات بین بانک ها، و مانند آن، بانک برای اجرای الزام قانونی، یا تسهیل انجام وظایف ناشی از قانون، و همین طور وظایف نظارتی مبارزه با جرایم و پولشویی، این تعهد برداشته می شود. در اغلب کشورها برای نقض تعهد رازداری علاوه بر جبران مدنی، مجازات کیفری نیز وضع شده است. در عملیات تبدیل به اوراق بهادار کردن، که مستلزم انتقال مطالبات بانکی است، مشتری و ارکان این عملیات (مطابق قواعد عمومی قراردادها) حق دارند تا به پرونده وام ها و اطلاعات مشتریان آگاهی یابند، این ضرورت با وظیفه محرمانه بودن اطلاعات بانکی در تعارض است و یکی از مسایل دشوار تبدیل به اوراق بهادار کردن به شمار می آید. بحث در مورد راه حل نظری جمع این دو الزام که حقوقدانان را قانع کند، پایان نیافته است. به نظر می رسد برای حل تعارض بین حفظ اسرار حرفه ای، و علم مشتری و بازیگران معاملات تبدیل به اوراق بهادار کردن، به موضوع معامله، در عمل چاره آن است که فرم های بانکی اصلاح گردد و شرط رضایت مدیون برای انتقال مطالبات و معاملات تبدیل به اوراق بهادار کردن در قراردادهای ارایه تسهیلات به مشتریان در اسناد بانکی مربوط گنجانیده شود. نهایت آنکه قانونگذار باید تدبیری اساسی بیندیشد و دادن اطلاعات برای تبدیل به اوراق بهادار کردن (به اشخاص دارای تعهد امانتداری اسرار مشتریان) را از وظیفه رازداری بانک ها استثنا کند.

اوراق سلف به دلیل ساختار، نحوه انتشار و مدل عملیاتی آن، ویژگی هایی مشابه اوراق بهادار با پشتوانه ی دارایی دارد و فرایند انتشار اوراق سلف نیز مشابه تبدیل دارایی به اوراق بهادار در معنای خاص آن می باشد. با توجه به اینکه تعدادی از پژوهشگران، اوراق سلف را اوراق بهادار «مبتنی بر دارایی» دانسته اند، این سؤال مطرح می گردد که آیا این دو نوع اوراق در واقع یکی هستند یا دو نهاد مستقل اند. اگر این دو نهاد یکی باشند اولاً، تمام مزایای اوراق بهادار با پشتوانه دارایی برای اوراق سلف متصور است و ثانیاً، ابهاماتی که در مشروعیت اوراق بهادار با پشتوانه دارایی وجود دارد به وسیله جایگزینی با اوراق سلف مرتفع می گردد. این تحقیق با بررسی ویژگی های اوراق سلف و اوراق بهادار با پشتوانه دارایی و با استفاده از روش تحقیق «مختار» بدین نتیجه دست یافته است که اوراق سلف بر خلاف تصور رایج، نوعی اوراق بهادار با پشتوانه دارایی تلقی می گردند و فرایند انتشار آن نوعی تبدیل دارایی به اوراق بهادار است و تمام مزایای تبدیل دارایی به اوراق بهادار برای انتشار این اوراق از جمله اوراق سلف نفتی قابل تصور می باشد.

اوراق بهادار با پشتوانه رهن به عنوان یکی از مصادیق صکوک، جایگاه ویژه و منحصر به فردی در میان اوراق بهادار اسلامی دارد و به سبب دارا بودن ویژگی های مطلوبی از قبیل سود معین، قابلیت انجام دادن به صورت نقد و نسیه، امکان فروش بیشتر به دلیل ریسک کم و کارایی بسیار آن در تامین بخش مسکن بسیار مورد اقبال است. یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجرا، شناخت کیفیت روابط شکل گرفته در این اوراق خواهد بود. لذا مهم ترین سوال این مقاله آن است که: «روابط فقهی و حقوقی موجود فی مابین عناصری که در فرایند انتشار اوراق رهن دخالت دارند، به چه نحو است؟» از همین رو در نوشته حاضر، پس از تعریف و ذکر تاریخچه اوراق رهن، عناصر دخیل در فرایند تبدیل دارایی های بانکی به اوراق بهادار رهنی را نام می بریم و روابط سلسله مراتبی آنها را با یکدیگر بیان می کنیم تا پس از طرح این مباحث، سوال محوری این تحقیق را با رهیافت فقهی و حقوقی پاسخ گوییم که به اجمال می توان اشعار داشت که فرایند انتشار اوراق با پشتوانه رهنی، ترکیبی از قراردادهای بیع نقد، بیع نسیه، وکالت، بیع دین، تنزیل و عقود غیرمعین است که به صورت در هم تنیده ای میان گیرنده تسهیلات، بانی، ناشر (واسط)، عامل فروش، عامل پرداخت، دارنده اوراق (سرمایه گذاران) و دیگر عوامل برقرار می شود.

مطابق تحقیق پیش رو بانک ها، بسته ای از تسهیلات اعطایی خود را به نهاد مالی که فقط با هدف انتشار اوراق بهادار به پشتوانه بسته پیش گفته، تاسیس شده، می فروشند و نهاد مالی آن تسهیلات را می خرد (تنزیل می کند). بنابراین بانک ها تسهیلات را از ترازنامه خود خارج کرده و وجه نقد معادل ارزش فعلی آنها را دریافت کرده و به متقاضیان خرید مسکن، تسهیلات جدید پرداخت می کنند.با توجه به قوانین نظام بانکداری بدون ربا و با استفاده از مصوبه های شورای نگهبان و کمیته فقهی سازمان بورس و اوراق بهادار، احکام مربوط به امکان سنجی فقهی انتشار اوراق پیش گفته در کشورمان بررسی شد. برای بررسی بعد اقتصادی، با مورد توجه قرار دادن جریان های نقدی ورودی (اقساط دریافتی از تسهیلات) و جریان های نقدی خروجی (سود پرداختی به اوراق) و هزینه های تامین و به کارگیری وجوه پیش گفته و همچنین وضعیت اقتصادی حاکم بر کشور و بازار، درباره امکان سنجی اقتصادی استفاده از اوراق رهنی در کشورمان اقدام شد که در نتیجه ضمن ارائه یک مدل عملیاتی، استفاده از اوراق رهنی، امکانپذیر و در صورت برقراری وضعیت خاص اقتصادی بر بانک ملی ایران، انتشار اوراق رهنی مناسب و اقتصادی دانسته شد.